martes, 30 de julio de 2013

LA VIGILANCIA EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS


En la Ley General de Sociedades Mercantiles se establecen las bases sobre las cuales se debe llevar a cabo la VIGILANCIA de las operaciones y de la marcha de las sociedades anónimas. La VIGILANCIA debe llevarse a cabo a través de uno ó varios comisarios.

El papel principal del comisario es vigilar la administración de la sociedad para proteger los intereses de los socios minoritarios y/o de los socios que no participan en la administración de la sociedad.

Los comisarios, como lo señala la propia Ley General de Sociedades Mercantiles en sus artículos 164 al 171, pueden ser socios ó personas extrañas a la sociedad; esas personas extrañas a la sociedad se supone que son expertos en temas de análisis de información financiera, de revisión de cuentas, de supervisión de operaciones y quien mejor para desempeñar esta labor que el AUDITOR EXTERNO de la sociedad.

La Ley en comento establece las obligaciones de los comisarios en el artículo 166 y señala entre otras: “IV. Rendir anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas, un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el consejo de administración a la propia asamblea de accionistas”. De la lectura de esta fracción se observa que el informe del comisario es naturalmente similar con el informe del auditor como resultado de su auditoria y entonces toma mayor importancia el hecho de que el comisario de la sociedad sea el auditor externo. Por otro lado podemos decir incluso que con base en lo que debe incluir el informe del comisario, éste tendría por lo menos que hacer una auditoría de estados financieros para poder emitir el informe pues de otra forma le resultaría imposible.

El contador público puede entonces ser el auditor externo de la sociedad y además fungir como comisario de la misma ó puede ser solo el comisario sin ser el auditor pero en ambos casos tiene una responsabilidad individual para con la asamblea y con la sociedad.

El artículo 169 de la LGSM señala que el comisario es responsable para con la sociedad por el cumplimiento de las obligaciones que la propia Ley le impone.

Desde el punto vista normativo, en la Norma Internacional de Auditoria 800 “Consideraciones especiales.- Auditorías de estados financieros preparados de conformidad con una marco de información con fines específicos” se establecen las bases sobre las cuales el comisario debe preparar y rendir su informe. Toda vez que tiene un sustento normativo, en el informe el auditor debe emitir una opinión sin salvedades, con salvedades, negativa ó abstenerse de opinar. El informe, desde luego, debe abarcar a los estados financieros básicos y sus notas y por tanto éstos deben estar preparados con base en Normas de Información Financiera.

Es muy importante considerar que en el caso de que el comisario no sea el auditor de la sociedad (como idealmente debería de ser) no es aceptable que éste comparta en su informe su responsabilidad basada en el trabajo realizado por otro auditor ya que él es el responsable individualmente para con la sociedad. Esto viene a colación ya que, como se señaló anteriormente, los comisarios son individualmente responsables ante la sociedad por el desempeño de su cargo, sin embargo la LGSM señala en el propio artículo 169 que “Podrán, sin embargo, auxiliarse y apoyarse en el trabajo de personal que actúe bajo dirección y dependencia ó en los servicios técnicos ó profesionistas independientes cuya contratación y designación dependa de los propios comisarios”. Por ello resulta importante remarcar que si el contador público que hace las veces de comisario no es el auditor externo de la sociedad ó la Firma con la que colabora no es la auditora de la sociedad, no es recomendable que acepte el cargo de comisario.

El papel del comisario en la sociedad es de suma importancia toda vez que es el fiel de la balanza cuando de trata de vigilancia y protección de intereses minoritarios en las sociedades. Es igualmente importante y deseable que sea el auditor externo de la sociedad quien funja como comisario toda vez que para poder emitir su informe con base en lo que señala la Ley, necesita tener un amplio conocimiento de las operaciones de la sociedad y de los estados financieros. Los comisarios debe emitir su informe anual cumpliendo con los requisitos que señala la LGSM y para ello pueden apoyarse en la “Guía para la emisión del informe de comisario” que emitió la Comisión de Normas de Auditoría y Atestiguamiento (CONAA).

martes, 2 de julio de 2013

La suspensión de actividades de las personas morales y el principio de "norma más favorable"


Les compartimos información que, en nuestra opinión, reviste criterios innovadores en el ámbito constitucional-fiscal; mas allá de la ventaja per se, de tener esta opción de aviso a la mano (con las vicisitudes que pueda implicar tener que litigarlo), enfocando el criterio a la correcta aplicación de lso derechos humanos y constitucionales en materia fiscal también a las personas morales. 

Nos referimos a la tesis aislada "AVISO DE SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES. PUEDEN PRESENTARLO NO SÓLO LAS PERSONAS FÍSICAS, SINO TAMBIÉN LAS MORALES (INTERPRETACIÓN CONFORME DEL ARTÍCULO 26, FRACCIÓN IV, INCISO A), DEL REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN)".

Es de la décima época y fué publicada en mayo de 2013. 
De origen poblano, por cierto. Sexto Circuito.

En esencia, establece una aplicación del principio de "norma más favorable". Este término ya es muy común. Lo que nos parece relevante es que lo hace a la luz de disposiciones de derecho interno; no existe contraste entre norma de derecho interno contra otra de fuente internacional. Lo cual nos parece de avanzada y muy protector de la esfera del contribuyente. 

Estamos todavía explorando los terrenos del nuevo paradigma Constitucional, y como dijo el Ministro Cossio en una conferencia del mes de abril, será necesario avanzar y equivocarse procurando el menor daño posible. Pero si coincidimos que la interpretación del principio aludido en esta forma, nos abre una mejora de perspectiva en pro del contribuyente.

A continuación presentamos la tesis para su reflexión:
Tesis Aislada
Décima Época
Tribunales Colegiados de Circuito
 S.J.F. y su Gaceta
Libro XX; Tomo 3; Pág. 1742
Mayo de 2013

AVISO DE SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES. PUEDEN PRESENTARLO NO SÓLO LAS PERSONAS FÍSICAS, SINO TAMBIÉN LAS MORALES (INTERPRETACIÓN CONFORME DEL ARTÍCULO 26, FRACCIÓN IV, INCISO A), DEL REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN).

No basta tomar en cuenta la literalidad del artículo 26, fracción IV, inciso a), del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, el cual establece las reglas para la presentación del aviso de suspensión de actividades únicamente tratándose de personas físicas, sin que se encuentren especificados lineamientos para las personas morales. Ello es así, en virtud de que del texto de las diversas fracciones que conforman el artículo 25 del mencionado reglamento, que regula lo relativo a la presentación de los avisos a que alude el numeral 27 del Código Tributario Federal, se advierte que algunas de ellas se refieren a la presentación de diversos avisos, unos vinculados solamente con las personas físicas, como son, entre otros, tratándose de corrección o cambio de nombre, cancelación en el Registro Federal de Contribuyentes por defunción, apertura de sucesión y cancelación en dicho registro por liquidación de la sucesión; otros relacionados únicamente con las personas morales, como son los vinculados con el cambio de denominación o razón social, cambio de régimen de capital, inicio de liquidación, cancelación en el registro aludido por fusión de sociedades e inicio de procedimiento de concurso mercantil; y unas diversas fracciones se actualizan para ambos tipos de personas, como son cambio de domicilio fiscal, suspensión de actividades, reanudación de actividades y actualización de actividades económicas y obligaciones; sin embargo, conforme a la fracción V del citado artículo 25 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, en relación con su primer párrafo, puede interpretarse de la manera más favorable para los contribuyentes, que para los efectos del artículo 27 del invocado ordenamiento legal, tanto las personas físicas como las morales se encuentran en posibilidad de presentar el aviso de suspensión de actividades. Interpretación que es acorde con la intención del legislador, que se corrobora con lo que éste dispuso en los artículos 14, fracción III, último párrafo, 71, párrafo noveno, y 77, último párrafo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente, en los que expresamente se encuentra prevista la posibilidad de que las personas morales puedan presentar el aviso de suspensión de actividades en términos precisamente del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, que lo regula en sus artículos 25, fracción V, y 26, fracción IV, inciso a), y aun cuando en este último sólo se mencionan explícitamente a las personas físicas, de acuerdo con la interpretación conforme, que debe atender a la preservación del derecho humano a la seguridad jurídica consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es la más favorable para los gobernados, se llega a la conclusión que implícitamente el derecho de presentar el aviso de suspensión de actividades también corresponde a las personas morales y no únicamente a las físicas.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO CIRCUITO

Amparo directo 12/2013. H2O Technology, S.A. de C.V. 10 de abril de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Higuera Corona. Secretaria: María de Lourdes de la Cruz Mendoza.


(con la valiosa colaboración del Lic. Fernando Ortiz)

lunes, 1 de julio de 2013

EL DILEMA DE LAS EMPRESA ó EL COMPLEJO PROBLEMA DE PRESUPUESTAR EN MÉXICO


Con mayor frecuencia observamos la dificultad que afrontan las empresas mexicanas (principalmente medianas y pequeñas) para cumplir con sus obligaciones fiscales. Esta dificultad tienen muchos orígenes y no es posible, ó cuando menos no resulta práctico, tratar de analizar a todos ellos, sin embargo si es posible tratar de definir un común denominador para este problema.

Debemos forzosamente empezar mencionando que el cumplimiento de obligaciones fiscales desde el punto de vista del empresario en muchos de los casos no es una condición sinecuanon en el desarrollo normal de las operaciones de su empresa sino más bien una obligación que de ser posible debe evadirse, eludirse ó en el mejor de los casos reducirse. ¿Porqué pensar de esa forma? Hay varias razones.
-) Porque representa una disminución del patrimonio (disminución y demanda)
-) Porque es un esfuerzo económico importante
-) Porque el empresario no considera justo el (los) impuesto(s)
-) Porque no se presupuestó en el business plan el papel de los impuestos

Disminución del patrimonio
Una teoría de los impuestos (que no detallamos por practicidad) señala que la obligatoriedad en el pago de los impuestos se representa en una disminución del patrimonio (impuestos directos ó aquellos que gravan la renta del sujeto pasivo) pues de no ser así no tendrían razón de existir; como su nombre lo expresa, son "impuestos" y todo aquello que se nos impone mengua lo obtenido. A nadie le gusta que le quiten lo que tiene y si a este hecho sumamos otro que tiene que ver con el uso y distribución de todo lo pagado por los sujetos obligados se genera una demanda ó un reclamo por lo regular no satisfecha por parte de los pagadores en contra del cobrador (el estado) pues los primeros no ven materializado el beneficio social y común de haber cumplido con sus obligaciones. Es muy simple, no nos gusta que nos quiten y no vemos resultados tangibles de lo pagado.
Aunque esta primera razón debe analizarse a la luz de las teorías de los impuestos esta sencilla explicación nos deja una idea clara de la disminución y la demanda.

Esfuerzo
Cuando nos referimos a esfuerzo desde luego que hablamos de impuestos directos ó sobre la utilidad, ingresos ó renta de los contribuyentes. Antes de seguir debemos explicar el porque de esta manifestación.
Los impuestos indirectos gravan el consumo a diferencia de los directos que gravan la utilidad; dado que los indirectos gravan el consumo el pago ó entero de éstos no puede significar un esfuerzo pues para pagarlo primero los contribuyentes deben cobrarlo y si ya lo cobraron solo deben entonces entregarlo al estado; en otras palabras, cuando se trata de impuestos indirectos los contribuyentes que los cobran son solo intermediarios entre quien los paga (el que consume) y el estado. La teoría del "consumo" establece que para no pagar este tipo de impuestos los sujetos pasivos (los contribuyentes) solamente no deben consumir y dado que el acto de consumir es libre, la elección de no hacerlo también lo es y por tanto es posible no pagar el impuesto.
Ahora bien, regresando al punto del esfuerzo económico, en concordancia con el punto anterior relativo a la disminución y demanda, el pago de impuestos ciertamente representa un esfuerzo porque cubre principalmente dos aspectos, a saber:
> es una parte de la utilidad ganada
> esa utilidad no necesariamente la tiene el empresario en efectivo para poder pagar
Entonces debo disminuir lo ganado y tomar una porción del flujo actual para entregarlo al estado; eso es un esfuerzo pleno.

Justicia
Enfoquemos este punto desde el siguiente punto de vista:
~ son muchos los impuestos que se causan en México (ISR, IETU, IVA, IEPS, IDE, ESTATALES, etc.)
~ la base de contribuyentes es muy baja y no crece

Con ambas consideraciones combinadas podemos decir que la falta de justicia en los impuestos desde el punto de vista de los empresarios resulta de imponer más a los que contribuyentes que existen en lugar de que el estado se preocupe por contar con una base mayor de contribuyentes. En este orden de ideas resulta necesario señalar que este hecho se encuentra por demás probado y casi aceptado por parte del estado. Las políticas públicas generadas en los últimos veinte años combinadas con los parches fiscales en ese mismo período, solamente se han enfocado en cobrar más, cobrar mejor, controlar más, controlar mejor a los contribuyentes pero no han habido esfuerzos importantes para que los pagadores de impuestos sean cada vez más y este hecho lo perciben los empresarios todos los días.

El nacimiento del IETU en el año 2008 generó una importante molestia en los empresarios porque generaba la necesidad de implementar más controles y más precisos para calcular un impuesto nuevo, híbrido entre ISR e IVA y de control del ISR. No es objeto de estos comentarios analizar el IETU, baste decir que su implementación más que ampliar la base de contribuyentes la mantuvo con mayor contribución de aquellos que ya existían.

El único argumento que existe para decirle al empresario que el pago de impuestos es bueno es que es una obligación que, cumplida, reporta beneficios para toda la sociedad, no hay ningún otro argumento que ayude a quitar el adjetivo de "injustos" a los impuestos. Los impuestos desde su nacimiento deben cumplir con varios requisitos fundamentales, uno de los cuales es que sean equitativos, es decir justos y a decir verdad esta condición se cumple con los impuestos en México pero este es un hecho acaso fundamental sino teórico y hasta filosófico pero no es una condición que se perciba en el cotidiano mundo de las empresas medianas y pequeñas. A los empresarios les importa poco (y con razón debo decir) que los impuestos existentes en el país desde su nacimiento cumplan con todos los principios teóricos ó filosóficos que deben de cumplir (que sean equitativos, proporcionales, destinados al gasto público) pues para ellos que no son expertos estudiosos de la teoría de los impuestos (porque no deben serlo) estos solo ayudan a agrandar el esfuerzo, disminuye la respuesta a sus demandas y siguen siendo injustos.

Business plan
Todo negocio debe nacer con una idea que se plasma y se materializa en un plan de negocios. Este plan no es otra cosa que la definición del camino estratégico del negocio, su futuro cercano, los "cómos" y los "cuándos" para lograr los objetivos.

Ahora bien, el objetivo primero en empresas mercantiles debe ser lucrar. Claro está que existen otros objetivos importantes con sentido social pero esos no pueden estar por arriba del objetivo principal que es la generación de utilidades. Esta generación de utilidades bajo un proceso ordenado, se plasma en un presupuesto que indica en términos  generales (aún no específicos) los ingresos, los costos y los gastos que se estiman y el neto de la mezcla de estos tres conceptos es la utilidad esperada. A esta utilidad dentro del presupuesto debe aplicarse el impuesto correspondiente para que una vez restado éste el empresario pueda objetivamente responder a las interrogantes importantes de su naciente empresa, o sea, los "cómos" y los "cuándos".

Si desde el presupuesto inicial se estiman los impuestos esto supone que se conoce su existencia y su impacto en los resultados esperados de manera que una vez que ocurren para nadie debe ser nuevo el esfuerzo que debe imprimir el empresario para pagarlos pues sabía de este hecho, no hay pues, excusa. Todo plan de negocios y todo presupuesto debe incluir a los impuestos y por tanto las estimaciones de precios de venta, costos y gastos deben plantearse de tal forma que aún considerando a la carga impositiva, el negocio genere utilidades; si no lo hace pues entonces no es viable y no es negocio. Bajo estas consideraciones entonces ¿porqué la dificultad en pagar los impuestos? Finalmente puede ser por culpa de un desorden administrativo y estratégico pero no debe ser por desconocimiento.

Por el lado de los impuestos indirectos como el IVA del que ya señalamos que grava el acto de consumo, menos se explica su falta de pago.

Las empresas por sus actividades cobran IVA que es un recurso líquido que no es de ellas sino del estado; por otro lado, pagan IVA por sus compras y sus gastos, después enfrentan el IVA que cobraron (esta es la palabra clave) y el IVA que pagaron y si la diferencia resulta en que el cobrado es mayor que el pagado, deben pagarla (la diferencia) al estado. ¿Cómo es posible que las empresas no puedan pagar el IVA? Lo hemos analizado por varios años y desde muchos puntos de vista; hemos establecido escenarios diversos y no encontramos razones de peso. El argumento es sencillo: el IVA que los empresarios deben de pagar (si resulta a pagar el cálculo del que hablamos antes) lo cobraron en efectivo por eso antes señalábamos que la palabra clave es "cobraron", porque si ya cobraron una cantidad que no es de ellos estamos ante dos hechos fundamentales:
1.    Ya lo tienen en sus bancos
2.    No es de ellos
Lo que procede entonces es entregarlo al legítimo dueño que es el estado.
Antes de 2002 no se daba esta situación pues el IVA no se calculaba sobre la base de lo efectivamente cobrado y pagado y entonces podría haber argumentos para no pagarlo pero desde ese año ya no es así y entonces no existe argumento posible que excuse al contribuyente respecto del pago de este impuesto.

Situación similar ocurre con el IETU ya que si bien no es un impuesto indirecto se determina sobre la misma base que el IVA, es decir que la base es lo efectivamente cobrado contra lo efectivamente pagado. En este caso ciertamente nos encontramos ante un escenario un poco distinto que tiene que ver más con la naturaleza del impuesto que con la forma en que se calcula. La naturaleza perversa de este impuesto establece que se debe pagar cuando no hay impuesto directo a cargo (ISR) pero para "evitar" que el contribuyente no lo pague el estado lo cobra hasta que los elementos propios de su determinación (ingresos y gastos) se hayan cobrado y pagado efectivamente, una vez mas tal y como ocurre con el IVA, si existe IETU a pagar es porque efectivamente se cobró el ingreso y entonces tampoco existe argumento que justifique su falta de pago.

Tanto el ISR como el IETU deben de ser considerados en el presupuesto anual de las empresas pero no el IVA porque este último nunca fue de la empresa.

La pregunta permanece, ¿porqué no pagar los impuestos? Es posible que una las respuestas más objetivas y crudas sea que los empresarios no los presupuestaron y se enfrentaron a ellos cuando era el momento del pago y entonces si podría explicarse que no estaban listos. El ejercicio del presupuesto en el mundo de los negocios de hoy (y de siempre) es una las actividades más importantes por su trascendencia; esa estimación que hacen los que saben respecto de lo que puede pasar con sus ingresos y gastos para después enfrentarlo con la realidad, observar diferencias y pedir ó dar explicaciones es lo mínimo que se le debe exigir a los responsables de las estrategia de cualquier negocio.

No hablamos solamente de presupuestar los impuestos, hablamos de que no se les olvide que también éstos se deben presupuestar, pero el fondo del asunto es que todo debe pasar por el tamiz del presupuesto, hablamos de no ir a ciegas.

Si las empresas llevan a cabo procedimientos ordenados de planes estratégicos y Presupuestación y se apegan con disciplina a lo establecido por ellos mismos con responsabilidad y compromiso veremos como la tasa de empresas cumplidas en sus obligaciones aumenta en gran medida.

Lo que no puede faltar nunca es:
-el presupuesto operativo anual
-el flujo de efectivo esperado

El presupuesto operativo anual dice cómo será el comportamiento de los ingresos, los costos y los gastos; en dónde gastará más, en dónde se gastará menos, cómo se comportará el costo de ventas, qué impacto tendrán las partidas financieras en los resultados mensuales y en el anual, cómo disminuirán los impuestos a la utilidad el resultado del año y de que nivel será la PTU.

El flujo de efectivo esperado toma esos estimados y los materializa en la realidad de cobros y pagos; el flujo es mejor cuando parte de la experiencia.

Cuando las empresas logran incorporar el presupuesto en su vida diaria se dan la oportunidad de vivir con certidumbre respecto de lo que hacen y cómo lo hacen. Cuando logran un cierto nivel de ventas en un período cualquiera pueden compararlo contra lo esperado y entonces saben si el esfuerzo fue suficiente ó no lo fue. Lo mismo pasa con los impuestos, cuando se pagan en un mes cualquiera y después se comparan contra lo que debieron pagar saben que tan cortos ó que tan largos han sido los pagos y ese es el primer paso para empezar a ser cumplidos en pagos periódicos.

No hay en realidad ninguna ciencia en este ejercicio pero si mucha disciplina. La forma en la que se observa la realidad de la empresa, su nivel, su estado real no es sino bajo el enfoque de lo logrado comparado contra lo esperado considerando todas las aristas y una de éstas, sino la más importante si una relevante para la vida institucional, son los impuestos.

Pablo MA